Par deux décisions rendues le 11 mai 2022, la Cour de cassation consacre le barème dit « Macron » introduit par l’une des ordonnances du même nom du 22 septembre 2017.
La Haute juridiction interdit aux juges de s’écarter du barème d’indemnisation prévu par la loi pour le salarié licencié sans cause réelle et sérieuse. Ce faisant la Cour impose une stricte orthodoxie dans l’appréciation du préjudice par rapport à ce référentiel et écarte toute possibilité d’appréciation in concreto des conséquences du licenciement pour le salarié, fût-ce au nom d’une réparation adéquate.
Rendues par la Chambre sociale statuant en formation plénière, publiées au bulletin et au rapport (Cass. soc., 11 mai 2022, FP-B-R n° 21-14.490 ; FP-B-R n° 21-15.247), ces décisions ont vocation à faire autorité et mettre un terme au débat qui a opposé depuis presque cinq ans tenants et opposants de l’une des mesures phare du précédent quinquennat en droit du travail.
1. Une consécration de la fin du principe de réparation intégrale du préjudice lié au licenciement sans cause réelle et sérieuse
Le régime du licenciement sans cause réelle et sérieuse avant le barème
Avant l’entrée en vigueur du barème en septembre 2017 (ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 applicable depuis le 24 septembre 2017), le principe de la réparation intégrale du préjudice prévalait en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le montant de l’indemnité qui pouvait être allouée par les juges au salarié reconnu comme ayant subi un licenciement sans cause réelle et sérieuse était donc libre, avec un minimum de six mois de salaire pour un salarié justifiant d’au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise d’au moins onze salariés (ancien article L.1235-3 du Code du travail).
En pratique, ce montant pouvait varier fortement selon la situation personnelle du salarié (ancienneté, âge, charges de famille, durée de recherche d’emploi après le licenciement…), donc son préjudice. Il pouvait y avoir parfois d’importantes disparités selon les juridictions. Il en résultait ce que les tenants d’une réforme législative ont considéré comme une forme d’imprévisibilité et d’insécurité juridique pour les employeurs et corrélativement un frein à l’embauche pour les salariés.
Le barème, ses vertus et ses limites
Désormais inscrit à l’article L.1235-3 du Code du travail, le barème d’indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse encadre de manière progressive selon l’ancienneté le montant pouvant être versé au salarié, avec un plancher de trois mois de salaire pour un salarié à partir de deux ans d’ancienneté dans une entreprise d’au moins onze salariés et un plafond pouvant aller jusqu’à vingt mois de salaire pour les anciennetés les plus importantes.
Les dernières moyennes statistiques connues semblent indiquer que le barème a le plus fortement impacté les salariés ayant une ancienneté de deux ans révolus, qui voient le plafond du barème leur interdire de prétendre à une indemnité supérieure à trois mois et demi de salaire alors qu’ils avaient droit à six mois minimums auparavant. Etrangeté du barème, le minimum pour cette ancienneté dans une entreprise de onze salariés est fixé à trois mois de salaire, ne laissant quasiment aucune marge d’appréciation aux juges qui sont contraints dans une forme d’indemnité quasi fixée d’avance de trois à trois mois et demi de salaire.
Le législateur a cependant prévu que le barème ne s’applique pas lorsque le licenciement est entaché de l’un des cas de nullité énumérés, soit notamment lorsqu’il est prononcé en violation d’une liberté fondamentale, qu’il constitue une mesure discriminatoire, ou encore lorsqu’il est prononcé en méconnaissance des dispositions applicables aux salariés protégés. Le barème ne concerne par ailleurs que le préjudice né de la perte injustifiée de l’emploi, ce qui permet au salarié éventuellement victime de manquements distincts d’en solliciter la réparation (harcèlement, manquement à l’obligation de sécurité), et bien entendu de demander le versement de l’ensemble des créances de nature salariales éventuellement dues.
En dehors de ces hypothèses, la marge de manœuvre des juges se trouve réduite, en particulier s’agissant des salariés ayant une ancienneté faible. Ainsi, un salarié ayant moins d’un an d’ancienneté ne peut prétendre au mieux qu’à un mois de salaire brut, quel que soit son préjudice subi.
Le duel judiciaire autour d’une éventuelle remise en cause du barème
Porté par les détracteurs du barème, le débat a été rapidement placé sur le terrain judiciaire.
En dépit des critiques, le barème a été unanimement validé par les plus hautes instances : par le Conseil d’Etat le 7 septembre 2017 (Conseil d'État, Juge des référés, 7 décembre 2017, n°415243, Inédit au recueil Lebon) tout d’abord, puis par le Conseil constitutionnel le 21 mars 2018 (Décision n° 2018-761 DC du 21 mars 2018), suivi de la Cour de cassation dans deux avis rendus le 17 juillet 2019 (Cass. ass. plén., avis n° 15012 et n° 15013, 17 juillet 2019).
Le débat s’est pourtant poursuivi, compte tenu notamment de la résistance de plusieurs conseils de prud’hommes, et notamment Troyes (CPH Troyes, 13 décembre 2018, n° 18/00036, section activités diverses), Lyon (CPH Lyon, 21 décembre 2018, n° 18/01238, section activités diverses ; 7 janvier 2019, n° 15/01398, section commerce ; 22 janvier 2019, n° 18/00458, section industrie), et Amiens (CPH Amiens, 19 décembre 2018, n° 18/00040, section commerce ; 24 janvier 2019, n° 18/00093, section industrie notamment), suivis de manière ultra minoritaire par certaines décisions de cours d’appels.
C’est dans ce contexte, et pour la première fois en dehors des avis précités presque cinq ans après son entrée en vigueur, que la Cour de cassation est amenée à se prononcer sur le barème via l’examens de deux pourvois interjetés contre deux arrêts de Cours d’appels (cour d’appel de Paris, pôle 6 chambre 11, 16 mars 2021, n° 19/08721, cour d’appel de Nancy, chambre sociale, 2ème section, 15 février 2021, n°19/01306).
2. La défense par la Cour de cassation du barème stricto sensu contre toute tentative de réparation « adéquate » du préjudice
L’hypothèse d’une remise en cause du barème via un contrôle de conventionnalité « in concreto »
C’est sous l’angle du droit international que le bien-fondé de l’application du barème a été discuté devant la Haute juridiction. Pour mémoire, le principe d’effet direct des conventions internationales permet en principe à un particulier de se prévaloir de ce texte devant les juridictions nationales.
Le premier de ces textes, la Charte sociale européenne, prévoit en son article 24 que les Etats signataires -dont la France- s’engagent à reconnaître aux salariés qui ont été licenciés sans motif valable le droit à une indemnité adéquate.
La Cour de cassation a reconnu que la Charte sociale européenne n’est pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers, ce texte ayant vocation à fixer des objectifs programmatiques pour les Etats, à charge pour ces derniers de les traduire dans leur législation nationale. Cette solution était attendue, la Charte sociale européenne étant une source d’obligation vis-à-vis des Etats, le contrôle de son respect étant dévolu au seul Comité européen des droits sociaux (CEDS) dont les décisions n'ont pas de caractère contraignant en droit français.
Le second texte à l’appui duquel le débat avait été porté devant la Cour de cassation était la convention n°158 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) qui renvoie également dans son article 10 à la notion d’indemnisation « adéquate ».
Tout en défendant le barème dans son principe, la première avocate générale, Madame Anne Beriat, avait plaidé en faveur d’une reconnaissance par la Cour de cassation de la possibilité pour les juges de vérifier in concreto c’est-à-dire pour chaque affaire si le barème permettait ou non d’indemniser de manière « adéquate » le préjudice subi par les salariés, en particulier ceux disposant d’une faible ancienneté.
Cette thèse qui était également défendue par les opposants au barème, aboutissait à porter un coup sérieux, si ce n’est fatal, au dispositif prévu par la loi.
La mise en œuvre concrète de ce qui aurait été une remise à plat complète du barème tel que prévu par la loi n’aurait par ailleurs pas manqué de soulever de nombreuses questions, notamment celles, centrales, d’arbitraire et d’égalité des justiciables devant la loi. D’aucuns diront qu’il s’agit précisément du rôle du juge et de l’application du principe de réparation du préjudice.
Vers un nouveau débat au nom du droit européen ?
Dans ses décisions du 11 mai, la Cour de cassation se range clairement derrière ses précédents avis et derrière les décisions rendues à la fois par les plus grandes instances et la majorité des juridictions (90% des arrêts d’appel avaient appliqué à la lettre le barème).
Elle balaie les arguments des opposants au barème qui consistent à dire d’une part que ce système n’est pas dissuasif, et d’autre part, qu’il ne permet pas une indemnisation raisonnable. S’agissant du premier point, la Cour répond que l’employeur peut toujours être condamné à rembourser à Pôle Emploi jusqu’à 6 mois d’indemnité. Concernant le second point, elle oppose notamment le fait que ne sont pas visés par le barème les cas de nullité du licenciement ce qui le rend conforme aux dispositions de l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT.
Comme s’il lui fallait devancer les critiques, ou peut-être un futur débat qu’elle anticipe au niveau européen, la Cour de cassation livre des éléments d’analyse supplémentaires de ses décisions dans un communiqué de presse du même jour. La Haute juridiction semble fermer la porte à toute possibilité pour les juges du fond d’opérer un contrôle de conventionnalité in concreto des indemnisations, par exemple sur le fondement de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’hommes, indiquant que ce contrôle, d’une part, « créerait pour les justiciables une incertitude sur la règle de droit applicable, qui serait susceptible de changer en fonction de circonstances individuelles et de leur appréciation par les juges » et d’autre part, « porterait atteinte au principe d’égalité des citoyens devant la loi, garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 ». N’est-ce pas pourtant l’office du juge, s’agissant de faits, individus et situations par nature différents ? Le combat manifestement perdu pour les opposants au barème sur le terrain national pourrait bien être porté devant la Cour européenne des droits de l’homme voire devant la Cour de justice de l’Union européenne.
